Kolejne zamówienie publiczne z dyskryminującymi zapisami w dokumentacji. Na prośbę jednego z uczestników postępowania Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania wydała w tej sprawie opinię prawną.

Sprawa dotyczy przetargu ogłoszonego przez Trybunał Konstytucyjny, którego przedmiotem jest „Wykonanie nowej, wspólnej strony podmiotowej BIP Trybunału Konstytucyjnego i serwisu internetowego w trzech wersjach językowych – polskiej, angielskiej, francuskiej oraz opieka techniczna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2013 r. Z dokumentacją przetargową można zapoznać się tutaj.

Kontrowersyjnymi zapisami w dokumentacji postępowania przetargowego zainteresował Fundację Wolnego i Otwartego Oprogramowania jeden z wykonawców. Wystosował on do Fundacji zapytanie czy wymóg stworzenia dla zamawiającego strony internetowej w oparciu o konkretny, wskazany z nazwy system CMS TYPO3 nie narusza przypadkiem przepisów Prawa Zamówień Publicznych. Po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej fundacyjni eksperci potwierdzili przypuszczenia wykonawcy. Użycie znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia (tj. systemu CMS Typo3) narusza bowiem przepisy PZP w postaci:

– niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – naruszenie art. 29 ust.2 i 3 ustawy PZP,

– niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – naruszenie art.7 ust.1 ustawy PZP.

Taki opis przedmiotu zamówienia wyłącza z konkurencji podmioty, które mogłyby dostarczyć dla zamawiającego stronę internetową opartą o inny system CMS niż wskazane i o nazwie innej niż wymieniona w dokumentacji. W szczególności wykluczenie jest widoczne w wymaganiach jakie musi spełniać zamawiający tj.:

– w punkcie G, gdzie wymagane od wykonawców jest złożenie oświadczenia o treści: „(…) Zrealizowali w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum 3 projekty portali INTERNETOWYCH o wartości co najmniej 100 000 zł brutto każda (bez uwzględniania wartości sprzętu) wykonanych przy użyciu CMS TYPO3.”

– w punkcie H, gdzie wymagane jest złożenie dokumentów, a wśród nich: „(….) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (wg załącznika nr 2 do siwz). Wykaz usług wykonanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum 3 projektów portali INTERNETOWYCH o wartości co najmniej 100 000 zł brutto każda (bez uwzględniania wartości sprzętu) wykonanych przy użyciu CMS TYPO3 (wg załącznika nr 4 do siwz) wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie.”

Powyżej opisane wymagania wykluczają wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji stron internetowych z systemem CMS ale innym niż wskazane z nazwy w dokumentacji. Zgodnie z przepisami PZP niedozwolone jest faworyzowanie konkretnych produktów nad inne, prowadzi to bowiem do ograniczenia konkurencji i wykluczenia niektórych wykonawców, którzy mogliby zaoferować zbieżny funkcjonalnie produkt ale innego producenta. Zgodnie z treścią art.29 ust.2 i 3 PZP Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz opisywać przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Co prawda Prawo Zamówień Publicznych dopuszcza wyjątkowo posługiwanie się znakiem towarowym patentem, pochodzeniem, gdy jest to:

– uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,

– zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

– wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Wszystkie wymienione powyżej przesłanki muszą być jednak spełnione kumulatywnie, i to zamawiający jest zobligowany udowodnić ich istnienie.

Dopuszczając możliwość składania ofert równoważnych (co jest obowiązkiem zamawiającego), to zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych, funkcjonalnych i wymagań jakościowych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania. W przedmiotowym postępowaniu przetargowym przesłanki określone w art. 29 ust. 3 umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producenta nie są spełnione łącznie, tym samym użycie nazwy własnej z nieokreśleniem przez zamawiającego zasad oceny ofert równoważnych narusza przepisy PZP.

Zgodnie z powyżej opisaną opinią ekspertów Fundacji wykonawca zgłaszający wątpliwości do przedmiotowego przetargu został poinformowany, iż zasadne w tym przypadku jest złożenie do zamawiającego wniosku o sanację postępowania i dostosowanie dokumentacji do obowiązujących przepisów PZP.